La disponibilidad de fondos líquidos y suficientes en el delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico estableció en qué casos tiene por acreditada la existencia de las retenciones de los aportes previsionales y la disponibilidad de los fondos para depositarlos.
No es la primera vez que una empresa se encuentra en la encrucijada que CO-NI-VE S.A. planteó en este caso: “o se mantenía la actividad de la empresa y se aseguraba el puesto de trabajo de cada empleado, o bien se cubrían todas las deudas, se producía el despido de empleados y se desarticulaba la actividad”.
En nuestra actualidad, cada vez con más frecuencia las empresas atraviesan crisis económicas-financieras que les impiden cumplir con todas sus obligaciones regularmente. Cuando estas situaciones se mantienen durante cierto período de tiempo sin poder ser reversadas, suelen desembocar en estados de cesación de pagos y concursos preventivos.
Aun contando con ingresos se enfrentan a obligaciones que los exceden, y los empresarios deben tomar difíciles decisiones de gestión, que naturalmente acarrean consecuencias.
El Fisco siempre cree que lo primero y único que debe pagarse son las obligaciones fiscales y previsionales, como si todo lo demás no importara (sueldos, materias primas, servicios, proveedores, gastos de infraestructura, deudas, etc.). Y la Justicia muchas veces, lamentablemente, lo acompaña.
Por ello, cuando lo que se enfrenta es la imputación del delito de apropiación indebida de los recursos de la seguridad social, resulta de fundamental importancia verificar si las reclamadas retenciones de los aportes previsionales efectivamente se practicaron, para lo cual debe analizarse si la empresa contaba con los fondos líquidos disponibles suficientes para practicar dichas retenciones al momento del pago de los salarios, o cuanto menos si pudo disponer de esos fondos al tiempo de la obligación de ingreso de dichas obligaciones.
Hace ya muchos años nuestro socio fundador -Hernán Prepelitchi- escribió un artículo analizando esta problemática denominado “El delito de apropiación indebida de los recursos de la seguridad social”, que fue publicado en el libro “Derecho Penal Tributario” editado por Marcial Pons (2008). Y como puede verse, la discusión allí planteada aun se mantiene vigente.
No concordamos con el criterio sentado en el fallo que aquí comentamos en cuanto a que la efectiva realización de las retenciones de los aportes previsionales pueda tenerse acreditada por su mera exteriorización en los recibos de sueldo de los empleados o su consignación en las declaraciones juradas presentadas.
La retención en cuestión constituye un acto material y real; no meramente formal y ficticio. Quien paga debe tener $ 100 para poder retener $ 10 y entregar luego los $ 90 restantes. Si únicamente tiene $ 90 líquidos y disponibles que entrega, mal puede entonces retener los exigidos $ 10, ya que ello le es materialmente imposible, no importando qué es lo que formalmente se consigne en los registros contables.
Por lo demás, a la hora de analizar la liquidez y disponibilidad de los fondos en el ámbito de la empresa, tampoco pueden tenerse en cuenta solamente los ingresos por ventas o saldos positivos de las cuentas bancarias, como -a nuestro criterio- equivocadamente se valora en el fallo comentado.
Es que una empresa en funcionamiento no sólo tiene ingresos sino también egresos y gastos que atender con ellos (sueldos, materias primas, servicios, proveedores, gastos de infraestructura, deudas, etc.), y por lo tanto la liquidez y disponibilidad de los fondos no puede afirmarse a partir de una imagen estática (saldo a determinada fecha), sino a través de un análisis dinámico que contemple el destino y aplicación de esos fondos (por ejemplo, la existencia de cheques ya librados contra esos saldos -lo que los hace indisponibles-, etc.).
Ciertamente no se pueden valorar todos los ingresos y considerar que el único gasto que debe atender una empresa con ellos es el depósito de los aportes de la seguridad social. En este sentido, pensar que por el solo hecho de que existan saldos positivos en una cuenta bancaria a determinada fecha la empresa estaría en condiciones de hacer frente al depósito de los aportes que supuestamente habrían sido previamente retenidos, implica una mirada miope, que prescinde de considerar el resto de las deudas y obligaciones que debe afrontar esa empresa -además de las fiscales-, y la posibilidad de que esos fondos ya estuvieran comprometidos, aun cuando transitoria y circunstancialmente todavía no hubieran sido debitados de la cuenta bancaria.
Toda esta cuestión se complejiza más aun si le agregamos la discusión acerca de si ante la insuficiencia de fondos líquidos disponibles para hacer frente a todas las obligaciones de la empresa podría resultar legítimo (técnicamente, encontrarse penalmente justificado o disculpado) priorizar y cancelar otras obligaciones antes que los aportes de la seguridad social para poder mantener los puestos de trabajo de los empleados y la empresa en funcionamiento; o el debate sobre si podría eximirse de reproche penal al empresario que -aunque sea erróneamente- pudo haberse considerado legitimado a obrar de ese modo.
Como puede verse, la problemática acerca de la disponibilidad de los fondos líquidos y suficientes necesarios para hacer frente a las retenciones y depósitos de los aportes previsionales, en relación a la configuración del delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social previsto en el artículo 7 del Régimen Penal Tributario, es compleja y se sigue discutiendo ante los tribunales judiciales, que, a nuestro criterio, deberían tener una mirada más amplia y realista sobre el contexto y modo en que se despliega la actividad comercial en nuestro país en la actualidad.
Para acceder al artículo escrito por Hernán Prepelitchi denominado “El delito de apropiación indebida de los recursos de la seguridad social”, que fue publicado en el libro “Derecho Penal Tributario”, ingresar acá.
Datos del fallo: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico; Sala B; “CO-NI-VE S.A. y otros s/ infracción ley 24.769”; Expediente CPE 1474/2019/4/CA1; Orden N° 30.125; del 03/03/2022.